Тактика защиты на предварительном следствии и суде (часть 2)

ТАКТИКА ЗАЩИТЫ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ И В СУДЕ.

«Неопытные защитники постоянно забывают, что следует спорить с доказательствами, а не с прокурором. С точки зрения целесообразности можно посоветовать всякому оратору: будьте безгранично любезны к противнику и снисходительны к его ошибкам; это покажет ваше превосходство и действительно расположит слушателей в вашу пользу»

(Сергеич. П. Искусство речи на суде. С 328)

ЧАСТЬ 2.

Тактика защиты в суде.

11. Ознакомление с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ.

12. После ознакомления с материалами уголовного дела может возникнуть необходимость в уточнении позиции защиты по уголовному делу.

13. После вручения подзащитному копии обвинительного заключения, обвинительного акта необходимо вновь рассмотреть вопрос о наличии оснований для проведения предварительного слушания, но уже в рамках ч.3 ст. 229 УПК РФ, напомню, в течении 3-х суток с момента вручения обвиняемому копии обвинительного заключения.

14. Подготовка адвоката к участию в судебном следствии.

15. Процессуальный порядок и виды судебного допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей и эксперта.

16. Взаимоотношение защитника с участниками процесса и председательствующим.

17. Участие адвоката в прениях сторон.

11. Ознакомление с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ.

Одна из наиболее существенных и трудоемких стадий при осуществлении защиты по уголовному делу.

С одной стороны, адвокат и его подзащитный «получают доступ» ко всем доказательствам, собранным следствием в подтверждение предъявленного обвинения. С учетом их анализа, как правило, корректируется позиция защиты. Более того, в опровержение доказательств обвинения, защитник-адвокат, имеет возможность определить новые источники доказательств защиты, опровергающих позицию обвинения.

С другой стороны, ознакомление с материалами уголовного дела, как стадию при осуществлению защиты по уголовному делу, можно охарактеризовать, как подготовку к защите в судебном заседании.

Именно поэтому вопрос ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ заслуживает особого внимания.

С одной стороны, об этой стадии можно говорить бесконечно долго и много, с другой – более чем кратко, поскольку у каждого адвоката, без сомнения, существует свой, выработанный опытом и практикой, способ наиболее эффективного анализа материалов уголовного дела и их систематизации.

Одной из важнейших предпосылок надежной и эффективной деятельности адвоката в состязательном уголовном процессе является доскональное знание им уголовного дела, которое обеспечивается добросовестным изучением материалов дела во всех мельчайших подробностях. Об этом хорошо сказал П.Сергеич ( известный русский юрист Петр Сергеевич Пороховщиков) в пособии для адвокатов:

«Если можно, вы должны знать дело лучше всех, если нельзя – не хуже председателя и обвинителя. Если Ваш противник будет настоящий прокурор, вы увидите, что он знает дело именно вдоль и поперек, помнит не только страницы, но и внешний вид каждой бумажонки, знает, сколько раз и когда допрошен каждый свидетель, где встречаются недомолвки и где попадаются описки в актах следователя. Вот опасный противник. Таким должны быть и вы. Но такая работа будет отнимать неверояное количество времени! Разумеется. Так что же? Ведь вы защитник. Ваш досуг принадлежит не вам, а подсудимому»

(Сергеич П. Уголовная защита. С.28)

Для того, чтобы знать дело лучше всех или, по крайней мере, не хуже своего процессуального противника и судьи, адвокат должен изучать уголовное дело, пользуясь определенной системой, что даст возможность в полной мере использовать имеющиеся в нем материалы в интересах защиты.

Разумеется, чтобы составить необходимое представление обо все уголовном деле, о законности и обоснованности предъявленного обвинения, следует изучать все содержащиеся в материалах уголовного дела процессуальные документы.

В зависимости от категории дела, его объема, специфики предъявленного обвинения, работа адвокатов с материалами уголовного дела часто не совпадает: одни изучают с первого листа и до конца по порядку подшитых документов. Другие изучают дело начиная с последнего листа и читают его в «обратном направлении» либо знакомятся с материалами уголовного дела выборочно: главным образом с показаниями обвиняемого и потерпевших.

Представляется, что эти приемы не могут обеспечить всестороннего и глубокого изучения материалов дела для выяснения всех необходимых средств защиты и выявления возможных нарушений закона, допущенных органом дознания и следователем.

Для того, чтобы иметь полное представление обо всех многочисленных показаниях, их достоверности, о наличии или об отсутствии противоречий в них, а так же для разрешения вопроса о том, могут ли они быть использованы в качестве бесспорных доказательств по уголовному делу, добыты ли они законным путем, протоколы допросов целесообразно объединить по процессуальным фигурам.

Даты протоколов соответствующих следственных действий и фамилии следователей, дознавателей, участвовавших в их производстве, сопоставляются с соответствующими данными, содержащимися в постановлениях о возбуждении уголовного дела, принятии его к производству, создании оперативно-следственной группы, об изменениях в ее составе, отдельном поручении о производстве следственных действий, что позволяет установить:

1. сколько раз допрашивалось то или иное лицо;

2. кто производил эти допросы и имел ли этот следователь или дознаватель полномочия на их производство.

3. можно ли использовать протоколы этих допросов в качестве доказательства с учетом времени их производства и других условий, определяющих их допустимость.

Целесообразно систематизировать материалы уголовного дела по следующей системе:

1. Постановления:

- о возбуждении уголовного дела,

- о принятии дела к производству,

- о создании оперативно-следственной группы, об изменении в ее составе,

- о продлении срока предварительного следствия,

- о привлечении в качестве обвиняемого,

- об избрании меры пресечения,

- отдельные поручения о производстве следственных действий.

2. Протоколы допроса подзащитного:

- в качестве свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, очных ставок с ним. ( следует обращать внимание на то, не изменялись ли показания подзащитного, не менялась ли его позиция относительно предъявленного обвинения, его версия о событии преступления; одновременно следует сразу же записывать вопросы к подсудимому, чтобы не забыть их в ходе беседы и судебного следствия).

3. Ходатайства и жалобы подзащитного и его адвоката-защитника (если до направления дела в суд в деле участвовал другой защитник). Необходимо проверить правильно ли они разрешены следователем, прокурором.

Следует отметить, что в части позиции подзащитного следует обращать внимание на пояснения подзащитного, данные им в ходе проверочных мероприятий, проводимых в порядке ст. 144 УПК РФ. Зачастую эти пояснения могут не согласовываться с имеющейся позицией в рамках последующих допросов по уголовному делу, поскольку, как правило давались до консультаций с защитником и выработки позиции по делу. В судебной практике стали встречаться случаи, когда объяснения подзащитного, его обращения в контролирующие органы, заявления его представителей по доверенности, в рамках проверки до возбуждения уголовного дела, используются стороной обвинения в качестве такого доказательства, как «иные документы» (п.6 ч.2 ст. 74 УПК РФ), и в своей совокупности могут опровергать выработанную позицию защиты.

4. протоколы допросов потерпевших, очных ставок с ними.

5. протоколы допросов свидетелей и очных ставок с ними.

При изучении и составлении выписок из протоколов допросов потерпевших и свидетелей так же следует обращать внимание на то, не изменяли ли они свои показания. Целесообразно фиксировать круг вопросов, направленных на выявление противоречий, с целью поставить под сомнение достоверность показаний свидетелей. Не следует пренебрегать и изучением тех объяснений, которые допрошенные лица давали до возбуждения уголовного дела, которые так же можно использовать, как доказательства в качестве иных документов (п.6 ч.2 ст. 74 УПК РФ).

Не стоит обольщаться, что объяснение лица, само по себе, может стать тем самым единственным и непоколебимым доказательством защиты. Но если обстоятельства, изложенные лицом в первоначальном объяснении будут подкреплены иными доказательствами стороны защиты (показаниями свидетелей защиты, документами и т.п.), то это может стать объективными предпосылками к тому, чтобы показания свидетеля обвинения были поставлены под сомнение с точки зрения их достоверности (ст.88 УПК РФ – правила оценки доказательств).

6. протоколы осмотров места происшествия, обысков, вещественных доказательств, следственного эксперимента и т.п.

7. экспертизы: постановления о назначении, заключения экспертов, протоколы ознакомления обвиняемого с постановлениями о назначении экспертизы и заключениями экспертов, протоколы допроса экспертов.

Следует обращать внимание на соблюдение требований к процессуальному оформлению заключения эксперта, сведения на все ли поставленные вопросы даны ответы, сведения о квалификации эксперта, наличие оснований для отвода эксперта и т.д.)

В настоящее время существует масса способов фиксации при ознакомлении с материалами уголовного дела посредством технических средств. В частности путем фотографирования материалов уголовного дела в полном объеме, что в последующем достаточно удобно использовать в ходе судебного следствия и исключает необходимость вновь обращаться непосредственно к томам уголовного дела, а так же исключает возможность «подчисток» и «исправлений» со стороны следствия.

Видится целесообразным зафиксировать в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела, что защитником изготовлены фотокопии материалов дела. Зачастую оправдывает себя и заявления отдельным процессуальным документом ходатайства о предоставлении возможности получить копии с магнитных и электронных носителей информации, являющихся доказательствами по делу: с видео и аудио записей следственных действий, оперативных мероприятий, и последующей фиксации в протоколе факта изготовления и получения защитником такой копии. Поскольку ни для кого не секрет, что наиболее существенные для защиты носители доказательственной информации к моменту рассмотрения дела в суде «по случайному стечению обстоятельств» приходят в «негодность».

Работа защитника с видео материалами, вплоть до их покадрового просмотра, в некоторых случаях дает более чем позитивные результаты, позволяет изготовить фотографии со стопкадров фидеозаписи наиболее «интересных» для защиты моментов и использовать их в качестве доказательства.

По окончании ознакомления с материалами уголовного дела следует определиться и согласовать с подзащитным:

- необходимость заявлять ходатайство о возобновлении предварительного следствия для проведения дополнительных/повторных экспертиз, допроса дополнительных свидетелей, истребования документов. Практика показывает, что в случае заявления подобного ходатайства на стадии предварительного следствия и в случае отказа в его удовлетворении следователем, - больше шансов удовлетворения подобного ходатайства на стадии судебного следствия. Если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует сторона защиты, являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ,

- какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты ( следует не забывать и о тактической целесообразности заявления тех или иных свидетелей на данной стадии).

- особое внимание заслуживают выявленные в ходе изучения материалов уголовного дела нарушения, допущенные при производстве предварительного расследования. Видится, что здесь следует исходить из того, возможно ли их устранить следствию при проведении дополнительных следственных и процессуальных действиях, либо подобное восполнение «пробелов» следствия в принципе невозможно. И тактически просчитать правовое развитие ситуации.

О каких-то выявленных нарушениях порой следует «умолчать», дабы в последующем, в судебном заседании, что называется, «выбить» доказательства обвинения, поскольку не будет процессуальных возможностей устранить нарушения в ходе судебного следствия.

Преждевременное, если можно так сказать, заявление о допущенных следствием нарушениях, может породить «работу над ошибками» со стороны следственных органов посредством возобновления предварительного следствия и «привидения в соответствие с требованиями УПК РФ» тех или иных доказательств.

В этой связи зачастую нецелесообразно заявлять о проведении предварительного слушания в связи с заявлением ходатайства об исключении доказательства. А следует воспользоваться правом, предусмотренным ч.3 ст. 229 УПК РФ, согласно которой, ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта.

Так же, в случаях, предусмотренных Законом, необходимо разъяснить и обсудить право заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей - в случаях, предусмотренных пунктом 1 части третьей статьи 31 настоящего Кодекса (уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 105 частью второй, 126 частью третьей, 131 частью третьей, 205, 206 частями второй - четвертой, 208 частью первой, 209 - 211, 212 частью первой, 227, 263 частью третьей, 267 частью третьей, 269 частью третьей, 275 - 279, 281, 290 частями третьей и четвертой, 294 - 302, 303 частями второй и третьей, 304, 305, 317, 321 частью третьей, 322 частью второй, 353 - 358, 359 частями первой и второй и 360 Уголовного кодекса Российской Федерации). При этом не столько следователь, по требованию Закона, сколько адвокат должен разъяснить особенности рассмотрения уголовного дела этим судом, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения. (сложность и специфика защиты в суде Присяжных – тема, требующая отдельного обсуждения и в рамках данной лекции не рассматривается)

- о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции - в случаях, предусмотренных пунктом 3 части второй статьи 30 настоящего Кодекса (коллегия из трех судей федерального суда общей юрисдикции - уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 205, 206 частями второй - четвертой, 208 частью первой, 212 частью первой, 275, 276, 278, 279 и 281 Уголовного кодекса Российской Федерации, а при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного до назначения судебного заседания в соответствии со статьей 231 настоящего Кодекса, - уголовные дела об иных тяжких и особо тяжких преступлениях)

- о применении особого порядка судебного разбирательства - в случаях, предусмотренных статьей 314 настоящего Кодекса ( этот вопрос освещался в первой части лекции), напомню, что в соответствии с ч.2 ст. 315 УПК РФ

обвиняемый вправе заявить ходатайство:

1) в момент ознакомления с материалами уголовного дела, о чем делается соответствующая запись в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии с частью второй статьи 218 настоящего Кодекса;

2) на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со статьей 229 настоящего Кодекса.

Обращаю внимание, что в соответствии с ч. 2 ст. 317.6. УПК РФ основанием для рассмотрения судом вопроса об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, является уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора, указанным в статье 317.5 настоящего Кодекса.

Поскольку ч.4 ст. 317.4 УПК РФ предусмотрено, что после окончания предварительного следствия уголовное дело в порядке, установленном статьей 220 настоящего Кодекса, направляется прокурору для утверждения обвинительного заключения и вынесения представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, видится, что будет нелишним направления адвокатом в адрес прокурора, после ознакомления с материалами уголовного дела, ходатайства о внесении представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Оговорюсь, что подобный процессуальный шаг защитника прямо не предусмотрен УПК РФ, но о целесообразности подачи такого ходатайства говорит анализ норм главы 40.1 УПК РФ.

Так, в соответствии с ч.1 ст. 317.5 УПК РФ прокурор в порядке и сроки, которые установлены статьей 221 настоящего Кодекса, рассматривает поступившее от следователя уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также материалы, подтверждающие соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных данным соглашением, и в случае утверждения обвинительного заключения выносит представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу. В представлении указываются:

1) характер и пределы содействия обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) значение сотрудничества с обвиняемым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3) преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым;

4) степень угрозы личной безопасности, которой подвергались обвиняемый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица.

2. В представлении прокурор также удостоверяет полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым при выполнении им обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

3. Копия вынесенного прокурором представления вручается обвиняемому и его защитнику, которые вправе представить свои замечания, учитываемые прокурором при наличии к тому оснований.

4. Не позднее трех дней с момента ознакомления обвиняемого и его защитника с представлением прокурор направляет уголовное дело и представление в суд.

Видимо будет правильным, если «предварительная проверка» обстоятельств соблюдения досудебного соглашения о сотрудничества, перечисленных в ч.ч.1,2 ст. 317.5 УПК РФ будет проведена адвокатом при изучении материалов уголовного дела, а их систематизация и анализ будут изложены в ходатайстве.

По форме, оно может быть подано в качестве приложения к протоколу ознакомления с материалами уголовного дела (по аналогии с подачей ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничества на имя прокурора через следователя ч.3 ст. 317.1 УПК РФ), либо посредством подачи ходатайства непосредственно прокурору одновременно с подписанием протокола ознакомления с материалами уголовного дела, что Законом не запрещено.

При наличии оснований для прекращения уголовного дела в отношении подзащитного, следует рассмотреть вопрос о заявлении ходатайства о прекращении уголовного дела.

Зачастую защита не имеет реальной возможности обжаловать отказ следователя в удовлетворении ходатайства в порядке ст.124 УПК РФ. Поскольку постановление об отказе вручается (направляется почтой) защитнику уже после направления уголовного дела прокурору для утверждения обвинительного заключения или обвинительного акта.

Можно посоветовать следующий тактический ход, выработанный практикой. Одновременно с подачей ходатайства следователю о прекращении уголовного дела и подписании протокола в соответствии со ст. 217 УПК РФ, в прокуратуру может быть направлена жалоба в порядке ст. 124 УПК РФ, но не по поводу отказа в удовлетворении ходатайства, а под витиеватым, как может показаться на первый взгляд, «названием»:

Жалоба

в порядке ст. 124 УПК РФ

на бездействие следователя (дознавателя), выразившееся в непрекращении уголовного дела, при наличии к тому оснований, предусмотренных УПК РФ.

В просительной части Жалобы в таких случаях указывается:

Если обжалуются действия следователя:

«признать незаконным бездействие следователя, выразившееся в непрекращении уголовного дела при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. УПК РФ и внести требование об устранении допущенных нарушений», либо

«В соответствии со ст. 124 УПК РФ и полномочий, предоставленных Вам п.3 ч.2 ст. 37, п.2 ч.1 ст. 221 УПК РФ,

ПРОШУ:

«принять решение о возвращении уголовного дела следователю для изменения объема обвинения и квалификации действий обвиняемого …», - как правило, когда речь идет о преступлениях, совершенных группой лиц, а вина подзащитного, по мнению защиты, не доказана.

Если обжалуются действия органа дознания, то в свете более широких полномочий прокурора, предоставленных ст. ст. 37, 226 УПК РФ, в отношении решений органа дознания, то в просительной части можно указать не только о внесении требования об устранении нарушений законодательства, но и непосредственно о

- о возвращении уголовного дела для производства дополнительного дознания со своими письменными указаниями.

- о прекращении прокурором уголовного дела по основаниям, предусмотренным статьями 24 - 28 настоящего Кодекса;

- о вынесении постановления об исключении отдельных пунктов обвинения либо переквалификации обвинения на менее тяжкое.

12. После ознакомления с материалами уголовного дела может возникнуть необходимость в уточнении позиции защиты по уголовному делу.

В зависимости от объема доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, подзащитный и адвокат имеют возможность определить и дополнить круг доказательств, которые могут опровергнуть позицию обвинения и подтвердить позицию защиты. По некоторым делам только после выполнения требований статьи 217 УПК РФ у защиты появляется реальная возможность по получению таких доказательств.

Как уже указывалось, представление доказательств защиты возможно посредством заявления ходатайства следователю о возобновлении предварительного следствия и проведении следственных и процессуальных действий, либо посредством реализации права защитника по сбору доказательств, предусмотренных ч.3 ст. 86 УПК РФ, с последующим представлением данных доказательств в суд непосредственно.

13. После вручения подзащитному копии обвинительного заключения, обвинительного акта необходимо вновь рассмотреть вопрос о наличии оснований для проведения предварительного слушания, но уже в рамках ч.3 ст. 229 УПК РФ, напомню, в течении 3-х суток с момента вручения обвиняемому копии обвинительного заключения.

Адвокат обязан тщательно изучить обвинительное заключение с правовой и фактической точки зрения, сопоставить содержащиеся в нем утверждения и перечисленные в нем доказательства с материалами уголовного дела.

Ознакомившись с обвинительным заключением, адвокат должен, прежде всего определить, соответствует ли оно требованиям уголовно-процессуального закона (ст. 220 УПК РФ), утверждено ли оно прокурором (п.1 ч.1 ст. 221 УПК РФ).

В некоторых случаях несоответствие обвинительного заключения требованиям закона можно установить сразу:

- формулировка предъявленного обвинения по обвинительному заключению не соответствует существу обвинения;

- обвинительное заключение не содержит перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты.

Зачастую, если по ходатайству защиты не были допрошены свидетели, проведены экспертизы, истребованы и приобщены документы и т.п., то никаких доказательств защиты следователь и не указывает. В то же время, обосновывая свое ходатайство ( о неверной квалификации действий обвиняемого, непричастности подзащитного к инкриминированному деянию) адвокат ссылается на конкретные доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела и полученные в ходе следствия, но по общему правилу, доводы, изложенные защитником в ходатайстве в обосновании позиции защиты, не находят своего отражения в тексте обвинительного заключения.

14. Подготовка адвоката к участию в судебном следствии включает:

1. написание вступительного заявления защитника с изложением согласованной с подсудимым позиции по предъявленному обвинению.

2. подготовка мнения о порядке исследования доказательств.

Установление оптимального порядка исследования доказательств позволяет разумно организовать судебное разбирательство, провести его наиболее рационально, целеустремленно, чтобы обеспечить исследование всех доказательств, необходимых для выяснения возникающих по делу вопросов, при наименьших затратах сил и времени суда, сторон и вызываемых в судебное заседание граждан. Это особенно важно, например при рассмотрении громоздких, многоэпизодных дел, где необходимость определить очередность следственных действий, прежде всего допросов подсудимых, потерпевших, свидетелей: допрашивать ли их по каждому эпизоду обвинения, или последовательно исследовать доказательства в отношении каждого из подсудимых, исследовать ли материалы уголовного дела и вещественные доказательства до допроса свидетелей и т.д. Все это зависит от конкретного уголовного дела.

Ни для кого не секрет, что нередки случаи, когда государственный обвинитель, что называется «видит впервые» материалы уголовного дела в судебном заседании, а отсюда и пассивная, общая позиция обвинения о порядке исследования доказательств: допросить потерпевших, свидетелей, исследовать материалы уголовного дела, исследовать доказательства защиты, допросить подсудимого.

В подобных случаях обоснованное мнение защиты о порядке исследования доказательств, для суда звучит более убедительно и нередко принимается во внимание.

3. подготовка ходатайств о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса.

4. разработку вопросов и тактических приемов допросов свидетелей обвинения и защиты. Необходимо отметить тех свидетелей, в ходе допроса которых может возникнуть необходимость предъявления им на обозрение тех или иных доказательств по уголовному делу. Этот момент является существенным, поскольку может найти свое отражение и во мнении защиты о порядке исследования доказательств.

Так же следует обратить внимание на то, каких свидетелей целесообразно оставить в зале судебного заседания после их допроса на случай возникновения вопросов при допросе других свидетелей или исследовании иных доказательств.

5. подготовка ходатайства об оглашении материалов уголовного, содержащих доказательства защиты.

6. подготовка ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела и исследовании в судебном заседании доказательств защиты, представляемых в суд непосредственно.

7. подготовка ходатайства о допросе свидетелей защиты в порядке ч.4 ст. 271 УПК РФ - суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Время, отведенное для лекции, не позволяет в полном объеме осветить тактические и процессуальные особенности участия адвоката в судебном следствии, поэтому позволю себе остановиться лишь на отдельных, наиболее, на мой взгляд, существенных моментах.

15. Процессуальный порядок и виды судебного допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей и эксперта.

Среди различных способов проверки и исследования доказательств основное место занимают судебные допросы, при помощи которых добывается наибольшее количество информации об обстоятельствах, подлежащих доказывании.

Глава 37 УПК РФ предусматривает осуществление судебного следствия на началах состязательности и равноправия сторон, что нашло свое отражение в следующих процессуальных правилах допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей, эксперта:

1. судья задает вопросы подсудимому только после его допроса сторонами. Аналогично строится допрос потерпевшего и свидетелей.

2. при согласии подсудимого дать показания первым его допрашивают защитник и участники процесса со стороны обвинения. Этот порядок может быть изменен судом по ходатайству стороны защиты.

3. при допросе потерпевшего и свидетелей первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в суд.

4. после оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. При этом первой задает вопросы сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза.

При необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон.

Указанные процессуальные правила обуславливают необходимость тщательной подготовки адвоката к судебным допросам как свидетелей защиты, так и свидетелей обвинения.

При подготовке к судебным допросам свидетелей защиты и свидетелей обвинения адвокат должен быть готов к участию в разнообразных видах допроса (основного(первоначального), дополнительного и повторного).

При основном (первоначальном) допросе определенного лица стороны и суд ставят ему вопросы и получают информацию о всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК РФ).

Дополнительный допрос заключается в том, что стороны и суд выясняют обстоятельства, упущенные в ходе допроса, либо уточняют факты по поводу которых другие свидетели, потерпевшие и подсудимые дали иные показания, чем лицо, подлежащее дополнительному допросу. Поскольку цель такого допроса довольно конкретна и тема его ограничена, не следует превращать дополнительный допрос в новый основной допрос по всем существенным обстоятельствам дела; здесь выясняются лишь отдельные моменты, нуждающиеся в уточнениях.

Следует отметить, что по всем существенным обстоятельствам дела определенное лицо может допрашиваться не только при основанном, но и при повторном допросе.

Повторный допрос: подсудимого, потерпевшего, свидетеля или эксперта проводится после его основного допроса, когда в связи с исследованием других доказательств возникают сомнения в достоверности полученных ранее первоначальных показаний либо имеется необходимость в их уточнении. Например при допросе одного свидетеля суд выяснил, как по его словам, происходило событие (время, место, способ, обстановка или иные обстоятельства, подлежащие доказыванию). Другие же свидетели об этих показаниях дали иные показания. В подобных случаях стороны и суд вправе повторно допросить ранее допрошенного свидетеля. Повторный допрос определенного лица проводится по всем существенным обстоятельствам, с целью получения от него правдивых показаний.

По способам ведения судебные допросы подразделяются на перекрестный и шахматный.

При перекрестном допросе участники судебного разбирательства с учетом предусмотренной УПК РФ очередности ставят вопросы одному и тому же лицу по поводу одних и тех же обстоятельств в целях проверки, уточнения и дополнения его показаний.

Сущность шахматного допроса заключается в том, что при основанном допросе одного лица допрашивающий попутно ставит вопросы и другим, уже допрошенным лицам по тем обстоятельствам и фактам, о которых идет речь в данный момент в основном допросе. Адвокату, проводящему шахматный допрос, не следует забывать, что вопросы, задаваемые другим лицам, должны преследовать конкретную цель подтверждения или опровержения показаний допрашиваемого и не уводить в сторону от линии основного допроса.

Адвокат должен умело сочетать рассмотренные выше виды судебного допроса, чтобы с позиции защиты исследовать обстоятельства, подлежащие доказыванию. При этом необходимо проконтролировать, чтобы при проведении допросов прокурором была обеспечена «опрятность приемов обвинения» (А.Ф.Кони), особенно при проведении шахматного и перекрестного допросов, которые в условиях открытого судебного разбирательства оказывают повышенное психологическое воздействие на психику допрашиваемого и могут склонить его к показаниям, желательным одному из участников процесса.

Вот почему П.С.Пороховщиков, говоря о перекрестном допросе, с одной стороны отмечал, что «для людей честных и умелых это средство раскрыть то, что без того осталось бы недоступным для суда», с другой – предупреждал, что когда это оружие используют нечестные и неумелые люди, оно может превратиться «в то искусство, посредством которого можно заставить человека отречься от всего, что он знает, и назвать себя не своим именем». (Сергеич П. Искусство речи на суде, с.151)

И вот какие практические указания он давал своим начинающим коллегам :

1. не следует спрашивать свидетелей об обстоятельствах сомоочевидных или бесспорно установленных. Это потеря времени.

2. не следует спрашивать об обстоятельствах безразличных. Это тоже потеря времени.

3. каждый вопрос должен быть основан на разумном расчете.

Из этого правила вытекают следующие три:

4. не следует задавать вопросов, когда шансы благоприятного ответа незначительны.

5. следует быть осторожным, спрашивая об обстоятельствах неизвестных или сомнительных. Пока есть сомнение, обе стороны могут толковать его в свою пользу; устранив его, вы можете выиграть, но можете и проиграть.

6. не следует предлагать…детских вопросов. Обвинитель спрашивает:

- Отчего вы подняли труп? Что живой еще был человек?

- Никак нет.

- Мертвый?

- Мертвый.

- Совсем мертвый?

- Совсем мертвый.

7. каждый вопрос должен иметь определенную цель. Следующее правило является дополнением предыдущего.

8. следует остановиться вовремя. Свидетель может быть фанатиком правды; может быть циничным лжецом; возможно, он просто плохонький человек: соврет – недорого возьмет. Вы не знаете его; не вводите его в соблазн.

9. не задавайте вопросов, толкающих на ложь.

10. следует остерегаться опрометчивого заключения о недобросовестности свидетеля. Свидетель окончил свое показание; вы сравниваете его слова с протоколом следователя: он забыл одно, перепутал другое. Не торопитесь уличать его во лжи; помните, что и следователи часто ошибаются; не возвращайтесь назад, а ведите его дальше; предложите несколько вопросов в сторону от главного вопроса, потом коснитесь его с другой стороны; путем нескольких таких вопросов вы уясните себе причину противоречия и подойдете к истине настолько, насколько знает ее допрашиваемый. Это, повторяю, легко, но запугать, сбить с толку свидетеля еще легче. Выбирайте.

(по материалам Сергеич П. Искусство речи на суде. Глава 6. Судебное следствие)

Вопросы нужно ставить энергично, но спокойным и не раздражительным тоном, не делая между ними больших пауз, которые характерны для неорганизованного и несобранного человека.

При постановке вопросов поза должна быть естественной и скромной, соответствующая той, которая свойственна лицу, сидящему за столом в судебном учреждении во время разбирательства дела. Не следует задавать вопросы, покачиваясь, развалившись на столе, перекинув небрежно руку за спинку стула.

Мимика и жесты должны быть естественными и скупыми. Не следует гримасничать и сильно жестикулировать руками.

В заключении следует отметить, что необходимо уметь не только правильно ставить вопросы, но и выслушивать ответы на них допрашиваемого. Иногда адвокат ставит вопрос, а затем не слушает ответ, переговаривается с кем-то, читает бумаги, листает записи и т.п. Такое нетактичное поведение препятствует установлению и поддержанию психологичного контакта с допрашиваемым лицом.

16. Взаимоотношение защитника с участниками процесса и председательствующим.

Не считаю необходимым переходить к подробному освещению положений Кодекса профессиональной этики адвокатов, напомню лишь некоторые из них:

- Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии ( ч.1 ст. 4 ).

- Адвокат уважает права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц, придерживается манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению (п.2 ст.8).

- Адвокат не вправе допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения (ст.9 п.7).

Обсуждая этот аспект, во избежании «нареканий» со стороны судей, выражающихся в направлении частных определений в адрес Адвокатской палаты о нетактичном или неподобающем поведении адвоката в процессе, обращу Ваше внимание на процессуальные формы выражения своего несогласия с действиями участников процесса:

- при нетактичном поведении участников судебного разбирательства, в свете обязанности председательствующего по делу обеспечивать соблюдение распорядка судебного заседания (ч.2 ст. 243 УПК РФ), адвокат может обратиться к председательствующему с просьбой пресечь подобное поведение, сделать замечание и т.п.

- при несогласии с действиями председательствующего, в соответствии с ч.3 ст. 243 УПК РФ, адвокат может заявить свои возражения против действий председательствующего, которые заносятся в протокол судебного заседания ( как, например, возражения на действия председательствующего в связи с нарушением порядка допроса свидетелей, когда судья задает вопросы свидетелю до его допроса сторонами, как правило при допросе свидетеля государственным обвинителем и до допроса защитой). Законом не запрещена подача возражений на действия председательствующего в письменном виде непосредственно в ходе судебного разбирательства.

16. Участие адвоката в прениях сторон.

Прения сторон – это самостоятельная часть судебного разбирательства, в которой каждая из участвующих сторон в своем выступлении подводит итог судебного следствия.

Выступление адвоката в прениях сторон является итогом всей его предыдущей деятельности по защите подсудимого. Защищая подсудимого, отстаивая его невиновность или меньшую степень ответственности, адвокат дает оценку исследованным в суде доказательствам и обстоятельствам дела.

Эффективное участие адвоката в прениях сторон зависит, прежде всего, от его умения выбрать и согласовать со своим подзащитным правильную позицию и тактически грамотно реализовать ее на данном этапе судопроизводства с учетом результатов судебного следствия и процессуального порядка прений сторон.

По делам о групповых преступлениях, по которым несколько лиц обвиняются в совершении одного или нескольких преступлений, эффективность защиты во многом зависит от выбора правильной последовательности выступления адвокатов. В УПК РФ вопрос не регламентирован. Между тем по таким делам иногда между защитниками возникает спор о том, в каком порядке они будут выступать в прениях сторон – кто раньше, кто позже.

Последовательность выступлений защитников, определяется председательствующим судьей с учетом согласованного мнения всех участвующих в процессе адвокатов в зависимости от того, какая защита складывается – солидарная или коллизионная.

При солидарной защите, когда подсудимые и адвокаты отстаивают общую позицию, например, ставят вопрос об уменьшении размера ущерба, переквалификации действий каждого из подсудимых и т.п., целесообразно, чтобы первым выступал наиболее подготовленный адвокат. При этом он после освещения общих вопросов переходит к защите своего подзащитного. Если в процессе участвуют более двух защитников, из тактических соображений, целесообразно, чтобы наиболее подготовленные адвокаты выступали первым и последним.

Совершенно другой должен быть подход к определению порядка (очередности) выступления защитников при возникновении коллизионной защиты, когда одни обвиняемые полностью отрицают свою виновность, а другие признают свою вину, изобличают своими показаниями себя и остальных обвиняемых (которые отрицают свою виновность). В подобных случаях адвокатам последних для ведения эффективной защиты необходимо знать не только доводы обвинения, изложенные в речи государственного обвинителя, но и доводы адвокатов, защищающих подсудимых, которые изобличают своими показаниями остальных подсудимых. Поэтому адвокаты подсудимых, признающих свою вину и изобличающих остальных подсудимых, должны выступать с речью раньше, чем адвокаты обвиняемых, которые отрицают свою виновность.

(возвращаясь к стадии судебного следствия, хочется отметить, что нелишним будет достигнуть договоренности в последовательности допроса подсудимых, с учетом того, какая защита складывается в суде – коллизионная или солидарная, а так же с учетом известной из материалов уголовного дела позиции подсудимых на предварительном следствии).

Как показывает практика, судьи выясняют у сторон. Необходимо ли им дополнительное время для подготовки к прениям.

В зависимости от категории и сложности дела, нелишним будет заявить ходатайство о предоставлении защите дополнительного времени для подготовки к прениям с учетом речи государственного обвинителя, а в некоторых случаях при коллизионной защите и с учетом речи других защитников, чьи доверители, признавая вину, обвиняют вашего подзащитного. Видится, что подобное ходатайство будет правомерным, поскольку подсудимый имеет право защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите ( ч.3 ст. 47 УПК РФ).

Целесообразно заявить такое ходатайство на стадии разрешения вопроса установлении последовательности выступлений участников процесса председательствующим.

Основные вопросы, на которые должен ответить адвокат при подготовке своей защитительной речи это :1) о чем говорить, 2) что говорить, 3) как говорить.

Вопрос «о чем говорить» направлен на определение предмета судебной речи с учетом обстоятельств, на которые указывает Закон.

Анализ положений ст. 292 УПК РФ – содержание и порядок прений сторон позволяет сделать вывод о том, что защитительная речь должна касаться обстоятельств, имеющих отношение к уголовному делу. В противном случае председательствующий вправе остановить участвующих в прениях лиц ( ч.5 ст. 292 УПК РФ). За основу можно взять перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу ( ст. 73 УПК РФ) :

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

8) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

9) обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

При этом следует не забывать, что в соответствии с ч.4 ст. 292 УПК РФ участник прений сторон не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

В силу положений ч.7 ст. 292 УПК РФ, согласно которой лица, участвующие в прениях сторон, по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в пунктах 1 - 6 части первой статьи 299, за основу построения защитительной речи можно принять схему ответов на вопросы:

1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

3) является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено;

4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления;

5) подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление;

6) имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание.

Именно анализу этих вопросов с позиции защиты с учетом исследованных в суде доказательств и доводов обвинения, изложенных в речи государственного обвинителя, посвящено основное содержание защитительной речи.

Вопрос «что говорить» направлен на логическую аргументацию позиции защиты по вопросам, относящимся к предмету речи в суде.

Конкретное содержание защитительной речи по указанным выше вопросам определяется адвокатом с учетом результатов судебного следствия и согласованной с подзащитным позиции защиты.

Вопрос «как говорить» направлен на разработку убедительной формы изложения и произнесения содержания защитительной речи при помощи языковых средств: языка, стиля, ораторских приемов, а так же композиции защитительной речи.

Речь защитника ни в коем случае не должна перерастать в личные выпады против государственного обвинителя или гражданского истца, в мелочные придирки, а тем более в подтасовку фактов и слов. Недопустимо использовать некорректные приемы, которые рекомендовал Л.Е.Владимиров в пособии для адвокатов «Аdvocatus miles»: «Будьте постоянно и неуклонно несправедливы к своему противнику…Рвите речь противника в клочки и клочки эти с хохотом бросайте на ветер…будьте беспощадны и придирайтесь к слову, описке, ошибке в слове…Это ведь не умственный диспут, а потасовка словами и доводами».

По свидетельству П.С.Пороховщикова применение подобных недостойных приемов ведения полемики всегда вызывает раздражение против оратора у судей. «Неопытные защитники постоянно забывают, что следует спорить с доказательствами, а не с прокурором. С точки зрения целесообразности можно посоветовать всякому оратору: будьте безгранично любезны к противнику и снисходительны к его ошибкам; это покажет ваше превосходство и действительно расположит слушателей в вашу пользу».

При выступлении с защитительной речью и репликой основанная задача адвоката заключается в том, чтобы доказать и убедить Суд в обоснованности и справедливости отстаиваемой им позиции. Для достижения этой цели выступление адвоката должно быть построено по всем правилам ораторского искусства.

Судебное ораторское искусство; требования, предъявляемые к композиции и содержанию защитительной речи; способы убеждающего воздействия, используемые в аргументационной деятельности по построению убедительной защитительной речи – это тема для отдельного разговора.

(лекция подготовлена с использованием материалов книг:

- В.В. Мельник, искусство защиты в суде присяжных, Москва, издательство «ДЕЛО», 2003 г.;

- П.Сергеич, искусство речи на суде, Москва, издательство «Юрайт», 2008 г.)

Ю.М. Бородихина